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刍议效力性强制性规定与管理性强制性规定
发布日期:2018-11-01 信息来源:管理员 作者:北京市盈科(福州)律师事务所 张桂春

内容提要:《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项基于其语焉不详之规定,长期以来在理论界与实务界备受诟病。其后,虽然最高人民法院在合同法两个司法解释中对此作出了相关界定,但有关效力性强制性规定和管理性强制性规定的概念及区分标准仍不明确,以致众说纷纭,莫衷一是,远未达成共识。直至《中华人民共和国民法总则》出台,对此问题,却令人意外地悬而未决,致使司法实务界关于此难题的破解依然处于继续探究之中。本文拟从现行法律、司法解释规定以及实务出发,尝试构建行之有效的区分路径,进行类型化的总结和探索,以期提供有益思考与适用参考。

关键词:合同效力  效力性强制规定  管理性强制性规定

一、强制性规定与合同效力认定的关系

强制性规定系与任意性规定相对而言的法律规范,是指由法律明确规定行为主体应当为或不为某种行为,且该法律规定不能因当事人的约定而排除适用。

我国现行法律、行政法规中有不少条文使用“应当”“不得”“禁止”字样,但民事主体在民商事活动中所实施的合同行为违反这些强制性规定并非必然导致合同无效,亦即强制性规定对于判定合同效力存在一定的影响,但尚需审慎考量该强制性规定的法律性质。

二、法律、司法解释界定合同效力之历史沿革

1987年1月施行的《中华人民共和国民法通则》【以下简称《民法通则》】第五十八

条规定:“下列民事行为无效:┄┄;(五)违反法律或者社会公共利益的”;┄┄”。

1999年10月施行的《中华人民共和国合同法》【以下简称《合同法》】第五十二条第(五)项规定:“有下列情形之一的,合同无效:┄┄;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。

1999年12月,最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》【以下简称《合同法解释(一)》】,于第四条明确规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。

2007年5月,最高人民法院所组织召开的全国民商事审判工作会议首次提出了应区分效力性强制性规定与管理性强制性规定以认定合同是否有效的观点。该会议指出:“强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。……效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效。”

2009年4月,最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》【以下简称《合同法解释(二)》】,首次以司法解释的形式强调人民法院不得以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。该司法解释第十四条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”。

2009年7月,最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【以下简称《指导意见》】,其第15条规定:“人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力”。该指导意见第16条进一步提到了识别效力性强制性规定的标准,规定:“人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”。

2017年10月起施行的《中华人民共和国民法总则》【以下简称《民法总则》】第一百五十三条第一款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。

三、法律、司法解释关于效力性强制性规定与管理性强制性规定的观点之评析

(一)法律、司法解释关于效力性强制性规定与管理性强制性规定条文内涵的现实意义及理论不足

众所周知,前述《民法通则》第五十八条规定的因违反法律导致民事行为无效所涉及的“法律”,是指广义的法律,其涵盖的范围相当广泛,既包括全国人民代表大会及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,也包括地方人民代表大会制定的地方性法规和地方人民政府制定的地方性规章。鉴于此,实践中导致民事主体在市场交易中根本无法准确判断所签订合同的法律效力,且客观上助长了地方保护主义的滋生、施展,显然不利于鼓励、促进交易和建立全国统一大市场。

《合同法》第五十二条第(五)项以及《合同法解释(一)》第四条之规定,明确认定合同无效的依据只能是全国人民代表大会及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,坚决地排除了地方性法规和行政规章。此举意义重大,其将导致法律行为无效的法律形式限定为法律和行政法规,对于推动建立符合市场经济要求的全国统一大市场,鼓励、促进交易,遏制地方保护主义,促进社会经济健康、有序发展,发挥了重大作用。但随着时间的推移,司法实务界发现,虽然立法上从鼓励交易、避免社会资源浪费角度予以了顶层设计考虑,认为必须进一步缩小认定合同无效的强制性规定的范围,并已将认定合同无效的法律依据限定为法律和行政法规的强制性规定,但该范围依然失之于宽。为此,《合同法解释(二)》第十四条规定应运而生,创造性地将强制性规范分为效力性强制性规定和管理性强制性规定,强调只有违反法律和行政法规的效力性强制性规定方可认定为导致合同无效。然而,该司法解释条文却未进一步对何谓效力性强制性规定与管理性强制性规定作出清晰定义,更未明确界定两者之间的具体区分标准。

《指导意见》虽在《合同法解释(二)》第十四条规定之基础上,作了进一步的延伸与注释,但依然没有彻底解决效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分标准问题。

《民法总则》第一百五十三条在吸收《合同法》相关规定的同时,将调整对象从合同扩大到民事法律行为,并也将导致民事法律行为无效的法律形式的范围限定为全国人民代表大会及其常委会所制定的法律和国务院所制定的行政法规中的强制性规定,此必将对减少认定无效民事法律行为的数量,鼓励市场交易,防止地方垄断和地方保护,产生广泛而深远的影响。不过,其仅以但书方式提示该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外,显然没有吸收《合同法解释(二)》第十四条所提出的效力性强制规定之概念。本条规定并没有突破民法通则和合同法的规定,而只是提升了原有规定的效力层级,而如何区别对待违反法律和行政法规的强制性规定的难题依然留待司法实践去解决[1]

(二)法律、司法解释关于效力性强制性规定与管理性强制性规定区分标准的实践操作缺陷

概述而言,现行法律、司法解释对于效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分,主要实行如下标准:

1.法律及行政法规明文规定违反其规范将导致合同无效,则该规定属于效力性强制性规定。

2.若强制性规定规制的是合同行为本身,只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效,则该规定属于效力性强制性规定。若强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格或某种合同的履行行为,而并非规制某种类型的合同行为,则人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握。言下之意,基本上认定该规定属于管理性强制性规定。

上述第一个识别标准,毋庸置疑,不存在什么问题。然而,第二个识别标准却明显存在一定的实践操作缺陷。因为,《指导意见》表述到的“合同行为本身”与“合同的履行行为”存在概念内涵与外延的交叉,且具有抽象性,若以此来区分强制性规定的性质,显在逻辑上存在理解障碍。此外,当强制性规定规制当事人的“市场准入”资格时,在实务中也存在规定性质大相径庭之情形,例如,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“承包人未取得相应的施工资质的,订立的施工合同无效”。而同样是针对“市场准入”资格,《中华人民共和国食品安全生产实施条例》第二十条却仅规定:“食品生产经营者应当依法取得相应的食品生产经营许可”。故食品生产经营者未取得食品生产许可并不影响食品生产经营者与消费者之间的合同效力。据此,我们不难发现,单纯以“市场准入”资格来区分效力性强制性规定与管理性强制性规定存在一定的矛盾之处。

四、正确区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的有效路径

鉴于前述分析,我国现行法律框架关于效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分标准仍尚未形成统一的认定和裁量标准。为妥善处理合同效力纷争,我们亟需寻求有效路径以厘清区分标准。

笔者认为,正确区分效力性强制性规定与管理性强制性规定,应当采取以下有效路径。

(一)从条文规定的形式层面进行初步审查判断

1.若法律或行政法规明文规定违反其规范将导致合同无效的,则该强制性规定应属于效力性强制性规定。

2、若法律或行政法规明文规定禁止合同行为本身,即强制性规定规制的是某种签订合同行为,换言之,若法律或行政法规规定在某种情形下不得订立合同,则该强制性规定应属于效力性强制性规定。比如,《中华人民共和国公司法》【以下简称《公司法》】一百四十八条第(四)项规定:“董事、高级管理人员不得违反公司章程规定或者未经股东会、股东大会同意与本公司订立合同”。若董事、高级管理人员违反该条规定与其本公司订立的合同应当无效,该强制性规定应属于效力性强制性规定。

3.若强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格,即仅限制民事主体的行为资格,一般可认定其属于管理性强制性规定。例如,《中华人民共和国公务员法》第五十三条所作:“公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:……(十四)从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;……”的关于对公务员禁止从事或参与营利性活动的限制之规定;又如,《公司法》第十二条所作:“公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准”的关于公司经营范围之规定;再如,《中华人民共和国城市房地产管理法》【以下简称《城市房地产管理法》】第五十八条所作:“……设立房地产中介服务机构,应当向工商行政管理部门申请设立登记,领取营业执照后,方可开业”的关于房地产中介服务机构需取得营业执照之规定;等等。但不应以偏概全,存在例外情形,还应综合其他因素,按以下述及的从条文规定的实质层面来进一步甄别。

(二)从条文规定的实质层面深层次审查判断

1.有些强制性规定规制的虽然是当事人的“市场准入”资格,但由于其立法目的并不仅仅是行政管理需要,还涉及公共利益和市场秩序,则应认定属于效力性强制性规定。例如,《中华人民共和国保险法》第一百一十九条所作:“保险代理机构、保险经纪人应当具备国务院保险监督管理机构规定的条件,取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证、保险经纪业务许可证”的关于保险业从业资格之规定,应认定是效力性强制性规定,而不宜简单界定为管理性强制性规定。

2.若法律或行政法规虽没有规定违反其规范将导致合同无效,但违反该规定且使合同有效将损害国家利益的,则应当认定该规定是效力性强制性规定。例如,《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款所作的:“勘查、开采矿产资源,必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权,并办理登记;但是,已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外之规定以及 《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款所作的:“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源,必须依法申请登记,领取勘查许可证,取得探矿权;开采矿产资源,必须依法申请登记,领取采矿许可证,取得采矿权”之规定,事关国家矿产资源的保护,违反前述规定将损害国家利益,则应当认定其是效力性强制性规定。

3.可从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定。一般而言,效力性强制性规定针对的都是行为内容[2]。若强制性规定系基于行政管理的需要,其立法目的是为了实现管理,规制的是行为的方式、手段,而非行为的结果或行为内容本身,则该规定属于管理性强制性规定。例如,《城市房地产管理法》 第四十五条第二款所作的:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”的关于商品房预售合同应报登记备案之规定;又如,《城市房地产管理法》第五十四条所作的“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案”的关于房屋租赁应签订书面租赁合同的规定以及租赁合同应备案的规定,前述规定均系基于行政管理的需要,其规制的是合同管理手段,并不涉及行为的结果,故应认定为管理性强制性规定。再如,《中华人民共和国商业银行法》第三十九条所作的“商业银行贷款,应当遵守下列资产负债比例管理的规定:(一)资本充足率不得低于百分之八;(二)流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五;(三)对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十;(四)国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。……”的关于商业银行资产负债比例管理要求之规定,该规定彰显了中国人民银行强化对商业银行的有效监管,若商业银行贷款时违反该条规定,则人民银行应依法实施处罚,但商业银行对外所签订的借款合同的效力并非无效,故该规定亦仅应认定为管理性强制性规定。

五、结束语

正确理解、识别效力性强制性规定与管理性强制性规定,不仅关乎民商事合同的效力认定,而且直接影响市场交易的安全与稳定,其重要性不言而喻。因此,合同自治原则,应始终不折不扣地贯穿于平等民事主体依法设立、变更、终止民事法律关系的全过程,司法实务界在审查合同效力时,应高度重视违反强制性规定的行为是否严重侵害国家、集体或社会公共利益,是否需要国家公权力对当事人的意思自治行为给予干预;应充分尊重当事人的意思自治,着力根据法律、法规的意旨,权衡相互冲突的权益予以综合认定,谨慎判定合同效力。

注释和参考文献

[1]注释:沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用[]》,人民法院出版社2017年版,第1019 页。

[2]注释:沈德咏、奚晓明主编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用 》,人民法院出版社2009年版,第112页。

[3]参考书目:叶名怡 :《我国违法合同无效制度的实证研究》,《法律科学》,2015年第6期。

[4]参考书目:石一峰:《效力性强制性规定的类型化分析 》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,2018年第2期。

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